En los últimos años ha sido común que en diversas licitaciones, especialmente las realizadas por las Secretarías Federales que realizan obra de infraestructura a nivel nacional, se haya establecido un requisito, no referido explicitamente en la Ley, pero que debe cumplirse a fin de acreditar la experiencia y capacidad técnica y poder participar en la licitación.
Sin duda actualmente es indispensable que una empresa concursante en una Licitación de obra, acredite convenientemente su experiencia y capacidad, sin embargo una aplicación errónea o tendenciosa de la Ley, puede afectar el proceso económico de un país.
Para entender esta situación es importante conocer tres conceptos: Experiencia, Capacidad y Barrera.
Experiencia: desde el punto de vista formal, es la acumulación documental o no, de conocimiento y habilidades obtenidos de ensayos o vivencias capaces de adquirir valor científico para comprobar la eficacia de hipótesis formuladas consciente o inconscientemente.
Capacidad: Es contar con recursos adecuados para desarrollar una actividad, estos recursos pueden ser tecnológicos, económicos o de experiencia especifica.
Por ello, determinar la experiencia de una empresa en la construcción de una obra, no depende de una tipología, cómo actualmente lo exigen en las «bases de la licitación» sino de la afinidad de procedimientos, es decir: una empresa que construye carpetas asfálticas en una carretera tipo “C”, tiene similar experiencia si se compara con otra que construye en autopistas, incluso la habilidad para manejar problemas técnicos quizá esta más aguzada en la primera empresa, debido a la complejidad de estos caminos.
No obstante lo antes expuesto, es común ver en todas las obras de importancia la siguiente consideración:
- Poseer obras en su currículo, obras de cierta especialidad, descartando las similares.
- Haber contratado previamente obras con montos superiores a un mínimo preestablecido.
¿Son técnica y legalmente validos estos requisitos? La ley de obras públicas y su reglamento, no menciona de forma específica este tipo de requisitos, sin embargo es normalmente citado en las bases como calificador de la documentación requerida.
ANÁLISIS DE LA LEY
Como podemos notar, el Artículo 44, de la Ley de Obras Publicas y Servicios Relacionados con las mismas (RLOP), menciona en lo referente a la capacidad técnica, en su apartado IV:
Artículo 44.- Las dependencias y entidades atendiendo a las características, complejidad y magnitud de los trabajos, requerirán que la proposición de los licitantes contenga, cuando corresponda, los siguientes documentos:
…
- Los que acrediten la experiencia y capacidad técnica en trabajos similares, con la identificación de los trabajos realizados por el licitante y su personal, en los que sea comprobable su participación, anotando el nombre de la contratante, descripción de las obras, importes totales, importes ejercidos o por ejercer y las fechas previstas de terminaciones, según el caso;
Notamos que se exige acreditar la experiencia y capacidad técnica, en trabajos similares, más eso no implica un impacto en monto. Es decir, en ningún momento se hace mención a la necesidad de establecer una categoría específica o un monto especifico, si bien es cierto que se menciona sobre el hecho de referir trabajos similares;
Así mismo, el Artículo 37, del mismo Reglamento (RLOP) menciona:
Artículo 37.- Las dependencias y entidades no podrán establecer en la convocatoria a la licitación pública requisitos que limiten la libre participación de los interesados, tales como:
- Haber celebrado contratos anteriores con la convocante o con alguna dependencia o entidad en particular;
- Capitales contables;
…
…
Será causa de responsabilidad administrativa, el establecimiento en la convocatoria a la licitación pública de requisitos que estén dirigidos a favorecer a determinado licitante o licitantes.
Una pregunta obligada a realizarnos es: El solicitar obras por un monto y tipología especifico como prueba de la experiencia y capacidad ¿no es un requisito limitante que condiciona el haber trabajado anteriormente con la convocante?
Es clara la intención de la Ley (LOPSR) al enunciar los párrafos I y II del Artículo arriba citado, de protegerse de incurrir en una violación del Artículo 10 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), que a texto dice:
Artículo 10. Sujeto a que se comprueben los supuestos a que se refieren los artículos 11, 12 y 13 de esta Ley, se consideran prácticas monopólicas relativas los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, en los siguientes casos:
- Entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición o establecimiento de la comercialización o distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por períodos determinados, incluidas la división, distribución o asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o determinable;
- El establecimiento de distintos precios o condiciones de venta o compra para diferentes compradores o vendedores situados en igualdad de condiciones,
LA BARRERA
Este Artículo 10, nos dice que una práctica monopólica ocurre, cuando se impide sustancialmente el acceso de una empresa a la competencia del libre mercado, es decir: cuando se establece una barrera.
Una barrera, es un recurso usado por las industrias para monopolizar (u oligopolizar) el mercado, es decir evitar el ingreso de otras empresas a su sector o segmento de competencia, a fin de incrementar sus posibilidades de éxito.
[tweet «Una barrera es un recurso para evitar el ingreso de competidores a un sector industrial.»]
Es clara la Ley (LOPSR) que establece que no debe limitarse su acceso a ninguna entidad económica por razones de ubicación geográfica ni por la división o segmento de mercado (es decir, tipología de obra), ni por haber tenido un determinado cliente (ver Art. 37, párrafo I, RLOP).
También menciona que no es posible comprar de forma condicionada, cuando existe igualdad de condiciones de parte del vendedor.
Si bien es cierto que la libre competencia es un asunto más natural en el entorno comercial en donde grandes empresas telefónicas, televisivas y aun farmacéuticas disputan por una rebanada del pastel, lo cierto es que la intensión de la Constitución Política en su Artículo 28 (considerando sus excepciones) y la Ley de Competencia Económica (LFCE), es de observancia también para las empresas y entidades públicas incluidas las que realizan obras.
Artículo 3o. Están sujetos a lo dispuesto por esta Ley todos los agentes económicos, sea que se trate de personas físicas o morales, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad económica.
Serán responsables solidarios los agentes económicos que hayan adoptado la decisión y el directamente involucrado en la conducta prohibida por esta Ley.
Es probable que las dependencias, hayan establecido estos requisitos basados, en el Artículo 44 de la Ley de Obras Públicas (LOPSR) y el artículo 46, del Reglamento de la misma Ley de Obras Públicas (LOPSR), considerando el capital y la tipología de obra un buen indicador de experiencia:
Artículo 46.- Las dependencias y entidades, en atención a las características, complejidad y magnitud de los trabajos, podrán solicitar requisitos y documentos adicionales a los señalados en los artículos 31 de la Ley y 44, 45, 61 y 254 de este Reglamento, debiendo señalarse en la convocatoria a la licitación pública la forma en que tales requisitos y documentos serán evaluados. La convocante indicará expresamente en la convocatoria a la licitación pública los requisitos cuyo incumplimiento será motivo de desechamiento de la proposición, por afectar su solvencia.
Sólo serán objeto de evaluación aquellos requisitos legales, técnicos y económicos solicitados por las convocantes que tengan por objeto determinar la solvencia de las proposiciones y respecto de los cuales se haya establecido expresamente su forma de evaluación.
Sin embargo, pasaron por alto los alcances del artículo 37, del mismo reglamento. Entonces diremos, que la Ley de Obras Publicas y Servicios Relacionados con las mismas, pudiera tener un cabo suelto u hoyo que ha permitido este tipo de anomalías, que están repercutiendo duramente en la economía nacional, al neutralizar el acceso a las empresas incipientes cuyo crecimiento obliga a buscar contratación de montos mayores pero que se ven limitados por esta barrera.
Ahora bien, desde el punto de vista la Ley de Competencia, habría que demostrar que la afectación ocurre dentro de un mercado relevante de la industria, para considerarse infracción.
Artículo 11. Para que las prácticas a que se refiere el artículo anterior se consideren violatorias de
esta ley, deberá comprobarse que:
- Quien realice dicha práctica tenga poder sustancial sobre el mercado relevante; y
- Se realicen respecto de bienes o servicios que correspondan al mercado relevante de que se trate.
Evidentemente es cierto que las obras que son condicionadas con estos requisitos afectan un mercado relevante, ya que operando la Secretaría como comprador único, tratamos con un Monopsonio, en que el poder de decisión es no solo relevante, sino que dictatorialmente normativo.
En tanto que en el segundo punto, podríamos decir, de acuerdo al artículo publicado en la Revista Mexicana de la Construcción (CMIC 608 Año 59, pág. 62, 2014), la obra pública en México se distribuye aproximadamente 80% en montos que exceden los 25 millones de pesos, y que las empresas con acceso a estos montos, constituyen menos del 20%, cumpliéndose la Ley del Pareto; es decir menos del 20% de las empresas tienen acceso a las obras que superan los 25 millones de pesos y que constituye el limite en el que la dependencia condiciona la presentación de propuestas para contratación.
QUIEN DEBE RESOLVER
Le concierne a la Comisión Federal de Competencia, revisar el efecto económico real que esta inconsistencia entre leyes, pudiera estar produciendo a nivel nacional y afectando la participación de diversas empresas que en una progresión natural de crecimiento, usando estrategias factibles de adquisición de tecnología y mediante contrataciones de personal especializado, así como el mejoramiento de sus equipos; han pretendido participar de una modalidad de obra que les ha sido privada, evitando el retorno de utilidades que beneficien la economía.
Es evidentemente dañino para la industria, todo tipo de barrera que impida el crecimiento natural de las empresas del sector, ya que no será posible para una empresa lograr la categoría de obra que se solicita, ni los montos que se indican, cuando no se le permite participar en ellos, provocando un estanco.
Adicionalmente es sabido por todos que el permeado de los recursos para generar el PIB en toda economía, inicia en el desarrollo de infraestructura; dando un carácter de relevancia vital a este problema.